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Gestantes e lactantes: a inobservância da Previdência social aos limites legais trazidos pelo Supremo Tribunal Federal

September 3, 2019

 

A sociedade brasileira moderna festeja o espaço ocupado pelas mulheres nos postos de trabalho, em especial os de destaque, tanto na iniciativa privada quanto no Poder Público. Há, felizmente, cada vez mais grandes gestoras de destaque nas corporações e órgãos representativos de classe, assim como Juízas e Desembargadoras, Delegadas e Promotoras de Justiça. A dominância feminina é presente também nos bancos universitários, onde elas são absoluta maioria.

 

Contudo, em algumas esferas, em especial no Direito do Trabalho, há convergência de entendimentos recentes que, ainda que com o bom e justo intuito de proteger a mulher trabalhadora, acabam por criar estigmas desnecessários e potencializam atos discriminatórios. Já algum tempo, o Tribunal Superior do Trabalho afastou a segurança jurídica dos contratos de experiência para neles, revisando entendimento anterior em sentido contrário, inserir a possibilidade de estabilidade gestante. E neste último 29 de maio de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu por invalidar norma trazida pela Reforma Trabalhista que permitia o trabalho de gestantes e lactantes em ambiente insalubre.

 

A questão merece breve introdução histórica: antes pacífica no Direito e entre obstetras, a exposição de gestantes e lactantes ao grau mínimo e médio de insalubridade passou a ser proibida pela Lei 13.287/2016. Com o advento da Reforma Trabalhista, em 2017, o afastamento foi condicionado ao parecer do médico de confiança da mulher, observadas condições de saúde específicas que de fato trouxessem risco à gestação, solução ao nosso ver mais equilibrada. A Medida Provisória 808/2017, editada pelo Presidente Temer no intuito de regular dispositivos específicos da Reforma, manteve a figura do atestado médico como instrumento de autorização ao trabalho, contudo com caráter condicionante: a autorização médica para atuação em ambiente insalubre passava a ser condição, e não mais exceção como disposto na redação original.

 

Com o término da vigência da citada Medida Provisória, voltou-se à prática comum vigente nas relações de trabalho modernas: exposições à baixo risco eram permitidas salvo juízo contrário do profissional médico que acompanhasse a trabalhadora, autoridade competente a mensurar nexo entre o trabalho e a existência de risco à gestação.

 

Contudo, a recente posição do Plenário do Supremo veio novamente instalar insegurança jurídica para empresas e trabalhadoras. Em voto do Ministro Alexandre de Moraes, entende-se que a vinculação ao atestado médico impõe à mulher ônus probatório e documental de prejuízo à saúde que desfavorece a proteção de direito constitucionalmente protegido, qual seja, o da maternidade. O Ministro, em suas razões de decidir, manifesta-se no sentido de que não há ônus para o empregador, haja vista o parágrafo 3º do artigo 394 da CLT trazer disposição expressa no sentido de que, em havendo impossibilidade de realocação, haverá o reconhecimento da gravidez como de risco e a consequente percepção de salário maternidade, nos termos da Lei 8.2134/1991, durante todo o período de afastamento, inclusive nas hipóteses em que a amamentação superar os seis meses definidos pelo artigo 396 do texto consolidado.

 

Contudo, a realidade tem se mostrado diversa.

 

Desafortunadamente, a insegurança jurídica se verifica na prática, ao passo de que, ao contrário do disposto em Lei e na própria decisão do STF, o Estado Brasileiro conduz seu amparo previdenciário às cidadãs de maneira precária, negando sistematicamente o afastamento às gestantes e lactantes por entender, na maioria absoluta dos casos, não haver na prática quadro de gravidez de risco.

 

Como consequência, temos em algumas empresas verdadeiro caos implantado. Especialmente em indústrias leves, hospitais e serviços de saúde, há casos onde mais de 40 mulheres esperam solução viável ao problema de forma simultânea. Muitas vezes de formação técnica, sentem-se  - com razão - afrontadas na realocação para funções inferiores quando em plena capacidade para o trabalho; em muitos casos, não há vagas suficientes em funções tidas como salubres para este contingente de mães e futuras mães. Impõe-se, então, por ineficiência do Órgão Previdenciário – ou negativa deste em cumprir a Lei – o limbo previdenciário à estas mulheres e empresas, impondo às primeiras o custo moral da proibição ao trabalho, e às segundas o ônus financeiro da desassistência estatal.   

 

Longe de solução definitiva, a questão merece melhor análise tanto do Poder Executivo, para fazer cumprir a lei nos termos delimitados como constitucionais pela Suprema Corte, como pela negociação coletiva, que pode conferir contornos mais adequados e ágeis à questão, moldando-a à realidade das relações do trabalho.

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